一、基本案情

胡某某，2007年3月至2017年2月任C縣發(fā)展和改革局黨委書記、局長，2017年2月起任C縣機構(gòu)編制委員會辦公室主任。2018年5月7日，胡某某因涉嫌嚴重違紀違法被C縣紀委監(jiān)委立案審查調(diào)查。

2013年至2017年2月期間，胡某某利用擔任C縣發(fā)改局黨委書記、局長的職務便利，在縣預拌混凝土生產(chǎn)企業(yè)規(guī)劃布點、散裝水泥專項資金補助等方面為Q公司提供幫助。2014年1月，胡某某找到Q公司負責人洪某，在明知洪某可以從銀行獲得貸款的情況下（實際上洪某在銀行有貸款，月利率為0.7%），仍主動提出將100萬元出借給洪某，要求按2%月利率（年利率24%）收取利息，期限3年并簽訂了借款協(xié)議。2014年1月至2017年1月期間，胡某某共向洪某收取利息72萬元。

二、意見分歧

對胡某某行為的定性，有多種意見：

第一種意見認為，胡某某高息放貸年利率未超過民間借貸法律規(guī)定的24%，屬于正常的民間借貸。

第二種意見認為，胡某某高息放貸的行為侵害了職務的廉潔性，違反了廉潔紀律，構(gòu)成違紀。

第三種意見認為，胡某某的行為系以高息借貸為名的受賄，受賄數(shù)額按照收取的利息72萬元全額認定。

第四種意見認為，胡某某的行為系以高息借貸為名的受賄，受賄數(shù)額應該扣除洪某在此期間從銀行獲取貸款的最高利息或從不特定人處借款的最高利息。

三、定性分析

經(jīng)分析研究，筆者傾向同意第四種意見，具體分析如下：

（一）胡某某的行為不是正常的民間借貸行為

第一種意見認為屬于正常的民間借貸，主要是根據(jù)《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《借貸規(guī)定》）第二十六條，“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。”該規(guī)定保護的是正常的民間借貸關系，雙方主體地位平等，不存在從屬性和依賴性，并不保護有權錢交易性質(zhì)的借貸行為。而本案中，雙方之間的主體地位是不平等的，洪某系胡某某的管理和服務對象，且胡某某多次利用職務便利為洪某謀取利益，雙方之間高息借貸關系直接依附于胡某某職權，并不輻射其他不特定的第三方，且洪某也有其他低息獲取貸款的正常途徑，其自愿多支付的利息實際上是對胡某某為其提供幫助的變相回報，故胡、洪二人系以借貸為名行權錢交易之實，與《借貸規(guī)定》中正常的民間借貸顯然不同。

（二）胡某某的行為屬于受賄行為

本案中，胡某某在管理和服務對象洪某借款需求并不急迫、并不主動的情況下，提議將資金高息出借給對方，主觀上具有索取他人財物的故意，同時在客觀行為方面，胡某某利用職務便利為該公司在企業(yè)規(guī)劃布點、專項資金補助等方面謀取利益，符合受賄犯罪特征。

（三）受賄數(shù)額的認定

2007年，“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《兩高意見》）中對若干新型受賄犯罪形式作出相關規(guī)定，但是對國家工作人員以出借資金收取高息為名收受賄賂的問題未作出具體規(guī)定。由于現(xiàn)實查辦的案件中受賄手段及方式層出不窮，《兩高意見》不可能一一列舉、解決，因此對這些新類型問題，可以根據(jù)刑法及司法解釋的規(guī)定，結(jié)合此類職務犯罪的本質(zhì)特征，參考適用已有的規(guī)定，按照有利于被調(diào)查人的原則進行認定。

對本案中的行為筆者認為可以參照《兩高意見》第四條規(guī)定的委托理財型受賄，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x，未實際出資而獲取‘收益’，或者雖然實際出資，但獲取 ‘收益’明顯高于出資應得收益的，以受賄論處。受賄數(shù)額，前一情形，以‘收益’額計算；后一情形，以‘收益’額與出資應得收益額的差額計算?！焙衬吃趽伟l(fā)改局局長期間，利用職務便利，為洪某提供幫助，將資金高息出借給洪某并收取高額利息，與《兩高意見》規(guī)定的委托理財型受賄的行為特征對比，二者在主體、為請托人謀利、權力的變現(xiàn)及利益回報等關鍵要素上并無二致。因此，胡某某高息借貸行為以受賄論處符合《兩高意見》規(guī)定精神。

關于以出借資金收取高息的形式受賄的數(shù)額認定，實踐中，部分調(diào)查機關依據(jù)《借貸規(guī)定》，對于犯罪數(shù)額一律扣除24%的年利率，超出部分認定為受賄數(shù)額，筆者認為這種做法不夠?qū)嵤虑笫?。首先，前文已述，《借貸規(guī)定》不保護具有權錢交易性質(zhì)的借貸行為，而本案就是權錢交易性質(zhì)的受賄行為，不應以《借貸規(guī)定》在刑法上定性量刑。其次，對不超過24%的年利率進行民法保護，對超過24%的年利率進行刑事追究，既不符合對一個法律關系作一法律評價的原則，也不符合對一個法律行為進行實質(zhì)判斷的刑法原則，不利于厘清職務違紀違法的邊界。

本案中，胡某某受賄數(shù)額不應按照2%月利率收取的全部利息進行認定，而應扣除胡某某的出資應得收益（即銀行同期貸款月利率0.7%），對所得差額（月利率1.3%對應部分金額）進行認定。

四、判決結(jié)果及延伸解讀

2018年11月，C縣人民法院一審以貪污罪、受賄罪、挪用公款罪，判處胡某某有期徒刑五年八個月，罰金55萬元，對于受賄罪和受賄數(shù)額的認定，與C縣監(jiān)委起訴意見書一致。

黨員領導干部參與民間借貸是否允許，在什么情況下構(gòu)成違紀或者違法，現(xiàn)實生活中，存在很多爭議或誤區(qū)。在此，為正確把握黨員領導干部參與民間借貸的合規(guī)性，筆者認為以下幾點值得注意：

一、黨員領導干部未違反法律法規(guī)，將個人合法收入或資金出借給親戚朋友等人獲取正常利息，沒有影響公正執(zhí)行公務的，屬于正常的民間借貸行為。

二、黨員領導干部向他人出借資金收取高額利息，已經(jīng)或者可能影響公正執(zhí)行公務的，依據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第九十條之規(guī)定，屬于違紀行為。

三、黨員領導干部利用職務便利為他人提供幫助或謀取利益的，以出借資金收取高額利息的形式獲取財產(chǎn)性利益的，屬于違法犯罪行為。（解峰 俞振 盧永元）